تبلیغات
محدث - هم فتوا ! هم قانون ! نقدی بر مقاله فتوا یا قانون ؟ نگاهی به اصل 167 قانون اساسی
جمعه 6 آبان 1390

هم فتوا ! هم قانون ! نقدی بر مقاله فتوا یا قانون ؟ نگاهی به اصل 167 قانون اساسی

جمعه 6 آبان 1390

نوع مطلب :

 

به نام خدا

با عرض سلام خدمت شما خوانندگان محترم وبلاگ

یکی از اصول مهم و ارزشمند قانون اساسی که بعد از اصولی که مربوط به حکومت اسلامی و ولایت فقیه و نظارت شورای نگهبان، به عقیده من بهترین اصل قانون اساسی است اصل 167 قانون اساسی است.

اصل 167 قانون اساسی بیان می کند:

»قاضی‏ موظف‏ است‏ كوشش‏ كند حكم‏ هر دعوا را در قوانین‏ مدونه‏ بیابد و اگر نیابد با استناد به‏ منابع معتبر اسلامی‏ یا فتاوای‏ معتبر، حكم‏ قضیه‏ را صادر نماید و نمی‏ تواند به‏ بهانه‏ سكوت‏ یا نقص‏ یا اجمال‏ یا تعارض‏ قوانین‏ مدونه‏ از رسیدگی‏ به‏ دعوا و صدور حكم‏ امتناع‏ ورزد.»

طبق این اصل فتوای معتبر علما در نبود قانون مبنای حکم قاضی قرار خواهد گرفت.

حال یکی از اساتید محترم دانشگاه سمنان به نام دکتر مصطفی جباری در مقاله ای با عنوان « فتوا یا قانون؟ نگاهی به اصل 167 قانون اساسی » به نقد این اصل پرداخته و مقاله خود را در فصلنامه حقوق دانشگاه تهران در پاییز سال 87 منتشر کرده است.

متن کامل مقاله ایشان را می توانید در اینجا ملاحظه فرمایید.

این بنده با توجه به ارزش و اعتبار این اصل نکاتی را در نقد خود بر آن برای ایشان ارسال کردم.

متن نقد من را می توانید در ادامه مطالعه فرمایید.

 

 

 

به نام خدا

سردبیر محترم فصلنامه حقوق دانشگاه تهران

سلام علیکم؛

احتراماً در خصوص مقاله «مقاله «نگاهی به اصل 167 قانون اساسی»،  در پاییز 87 آن فصلنامه ، نقد زیر را خدمت شما ارسال می‌کنم. امیدوارم که در آن فصلنامه وزین منتشر گردد.

دانشکده علوم حدیث

محمد زندی دلگشا

 

 

هم «فتوا»  هم «قانون»!

نقد و بررسی مقاله «فتوا» یا «قانون»! نگاهی به اصل 167 قانون اساسی

 

نویسنده محترم مقاله نگاهی به اصل 167 قانون اساسی، اگر چه در صدر مقاله خود با اشاره به غنای فقه شیعه «قوانین مدنی و جزایی» را وامدار این مکتب عظیم می شمارد اما با تضییق ناخواسته این وامداری، تعلق وجودی و روحی تمامی قوانین ایران را که بر اساس اصول 4 و 94 و سایر اصول قانون اساسی باید منطبق با موازین اسلام باشد نادیده گرفته است.

ایشان در مقاله خود (که در مجموع، طرح چند سوال است) به عنوان طرح مسأله بیان کرده است:

«اصل 167 تا چه اندازه توانسته و بعد از این می‌تواند مشکلات مستحدثه و روز افزون جامعه را حل کند؟» وی در پاسخ همین سوال، دادرسان دادگاه‌ها را به دو دسته مجتهد و مقلد تقسیم نموده و در مورد مقلدان می‌گوید: «قضاتی هستند که قدرت استنباط از منابع را ندارند و ضرورتاً باید [در خلأ قانون] از فتاوی معتبر پیروی کنند. یا شاید آن گروه از قضات مجتهد (!؟) هستند که قدرت استنباط دارند ولی برای دعوای مطرح شده حکمی ... نمی‌یابند ... و از این روی ترجیح می‌دهند از فتاوی معتبر استفاده کنند»!

اگر چه تقسیم بندی دادرسان کنونی توسط ایشان به دو بخش مجتهد و مقلد، صحیح می‌باشد اما چگونه می‌توان پذیرفت در محاکم «گروهی از قضات مجتهد (!؟) هستند که قدرت استنباط دارند ولی برای دعوای مطرح شده حکمی نمی‌یابند و باید از فتاوی معتبر استفاده کنند»! مگر می‌شود مجتهدی از فتوای دیگری «استفاده» کند. مگر غیر از آن است که تقلید مجتهد از مجتهد دیگر چون بیانگر جهل اوست عقلاً و شرعاً محال است؟

گذشته از این طبق ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی اگر در محاکم حقوقی، قاضی مجتهد بود و قانون را خلاف شرع بداند باید با صدور قرار امتناع از رسیدگی پرونده را به شعبه دیگر ارجاع دهد. اگر هم منظور نویسنده دعوی کیفری باشد عرض می‌کنیم که طبق قانون فعلی حتی در دعاوی کیفری اگر مجتهد قانون را خلاف شرع بداند حق مجازات ندارد. (اصول 169 و 36 و مواد 2 و 11 قانون مجازات اسلامی).

نویسنده محترم مقاله نگاهی به اصل 167 قانون اساسی، با پذیرش فرضی اصل 167 و لوازم اجرایی آن لحنی مردد بیان نموده است که: در صورت پذیرش این اصل «در واقع پذیرفته‌ایم دو قاضی مجتهد در خصوص یک قضیه دو حکم متفاوت صادر کنند». وی این موضوع را از معایب این اصل برشمرده است!

 

در این خصوص دو بحث مطرح می‌کنیم:

1.       قانون اساسی در آنجا که در بخش نهایی اصل 73 تفسیر مجلس شورای اسلامی از قوانین را مانع تفسیر دادرسان از قوانین نمی‌داند.  تعمداً راه اجتهاد و تفسیر قوانین را برای دادرسان باقی گذاشته است که این خود بیانگر جواز قانونی تفاسیر مختلف از آرا و مجازات‌ها توسط دادرسان می‌باشد.

2.       از طرفی دیگر خود قانون به درستی،  مجازات مجرمین را تعیین کرده و تشخیص میزان کیفر آنان را به دادرس سپرده است. (مانند تمامی مواد قانون مجازات نیروی مسلح و قوانین تعزیری مجازات اسلامی) این به این خاطر است که برخی مسائل مانند گذشت شاکی خصوصی اوضاع و احوال موثر در ارتکاب جرم و همکاری متهم و ... باعث کشف سریع جرایم گردد و همه مرتکبین را با یک چوب نزنیم.

نویسنده محترم در بند سوم مقاله خود مطرح می‌کند: که آیا فتاوی معتبر مفهومی روشن و خدشه ناپذیر است؟

وی با طرح این سوال و چند پرسش استفهام انکاری، قصد مخدوش نشان دادن نصوص و مفاد اصل 167 را دارد.

باید خدمت آن نویسنده محترم عرض کنم: مفهوم اصل 167 مفهوم کاملاً روشن و مبینی است. اما مصادیق فراوانی دارد. ویژگی‌های اعتبار یک فتوا در آغاز رسائل عملیه هم ذکر شده است. فتوا از مجتهدی معتبر است که زنده و اعلم و اتقن و ... شرایط را داشته باشد. حال به فضل الهی این دست ویژگی‌ها به افراد زیادی از مصادیق صدق می‌کند که همگی معتبر هست. ایشان می‌گوید: «چگونه می‌توان بین دو قاضی که یکی به فتوای شیخ طوسی عمل کرده است و دیگری به فتوای محقق حلی داوری کرد و یکی را معتبر دانست و دیگری را نامعتبر؟» سوال ما این است که مگر می‌خواهیم بین فقها یا قضات «داوری» کنیم؟ مهم‌ترین وظیفه قاضی فصل خصومت بر اساس احکام اسلام و قانون است. (ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی) که این وظیفه در صورت نبود قانون با عمل به هر یک فتواهای معتبر انجام می‌پذیرد. نگارنده این سطور نمی‌داند چرا این مدرس محترم دانشگاه سمنان مهم‌ترین ویژگی فقه شیعه را که همانا پویایی و اجتهاد مستمر در آن است را در اینجا به عنوان خدشه‌ای بر اصل 167 بر می‌شمرد!؟

نویسنده محترم مقاله نگاهی به اصل 167 قانون اساسی، در کنار سوالات فراوان خود این سوال را نیز مطرح کرده‌اند که: آیا استفتای قاضی یا مراجع قضایی از هر یک از فقهای معاصر مشاوره است یا تقلید؟

پاسخ روشن است! اگر سائل خودش مجتهد باشد قطعاً تقلید نام نمی‌گیرد. چون تقلید عالم از عالم به معنای جهل اوست!

و اگر خود وی مجتهد نباشد و آن فتوا شرایط لازم اعتبار را دارا باشد (مثل زنده بودن و اعلم بودن مجتهد)، بلاشک احکام عمومی تقلید بر آن استفتا حاکم است.

نویسنده محترم برای به کرسی نشانده حرف خویش مسئله‌ای را از کتب النهایه و المبسوط شیخ طوسی اینگونه مطرح کرده.

چهار مرد علیه زنی شهادت زنا می دهند و بعد از مشاهده بکارت وی کشف می گردد. مطرح کرده و در ادامه نتیجه گرفته است که:

«مرحوم شیخ طوسی ظاهراً دو فتوا دارد... اگر دو قاضی دو حکم متفاوت در خصوص قضیه‌ای این‌چنینی صادر کنند سرنوشت عدالت چه خواهد شد»!

ما در اینجا برای روشن‌تر شدن ذهن خواننده محترم خودمان به کتب النهایه و المبسوط مراجعه کردیم و به شرحی که خواهد گذشت خواهیم دید نویسنده در برداشت خود دچار اشتباه شده است.

مسئله‌ای که شیخ طوسی (ره) در النهایه بیان می‌کند این است:

إذا شهد أربعة رجال علی امرأة بالزّنا، فادّعت أنّها بکر، أمر النّساء بأن ینظرن إلیها: فإن کانت کما قالت، درئ عنها الرّجم و الحدّ، و جلد الأربعة حدّ الفریة... [1]

اگر چهار مرد علیه زنی شهادت زنا دادند و آن زن ادعای بکارت[و عدم دخول] نمود [و حاکم] به زنان فرمان داد تا فرج متهمه را معاینه کنند، اگر نتیجه معاینه همانگونه بود که متهمه می‌گفت، زن را حد رجم نمی‌زنند؛ اما آن چهار مرد مستحق حد هستند ...

مرحوم شیخ طوسی (ره) در المبسوط موضوع دیگری را اینگونه بیان می‌کند:

إذا شهد علیها أربعة بالزنا و شهد أربع نسوة عدول، أنها عذراء فلا حد علیها لأن الظاهر أنها ما زنت لبقاء العذرة و وجود البکارة، و إن احتمل أن یکون العذرة عادت بعد زوال‌ها عند الفقهاء فلا یوجب الحد علیها بالشک، و أما الشهود فلا حد علیهم لأن الظاهر أن شهادتهم صحیحة و یحتمل أن یکون العذرة عادت بعد زوال‌ها فلا یوجب الحد علیهم بالشک کما لا یوجب علیها بالشک.[2]

 اگر چهار مرد علیه آن [زن] شهادت زنا دادند و چهار زن عادل شهادت به باکره بودن وی دادند، آن زن حد نمی‌خورد. زیرا از وجود بکارت می‌توان پی برد که وی زنا نکرده است؛ و اگر احتمال آن رود که بکارت [بعد از نزدیکی] بازگشته است، این بار هم به خاطر شک در نزدیکی به آن زن حد نمی‌زنند، بر شهود هم حدی نیست، زیرا ظاهراً شهادت آنان درست بوده است[اما بکارت بازگشته است]. این احتمال وجود دارد که بکارت (حلقوی) بعد از نزدیکی بازگردد. پس در این صورت حدی هم بر شهود نیست. همان‌گونه که به واسطه شک در نزدیکی حد جاری نمی‌گردد.

در خصوص این دو مسئله گفتنی‌هایی هست:

1.       در خصوص اختلاف فتوای هر فرد با خودش باید دانست که هر دانشمندی ممکن است در گذر زمان و تفکر بیشتر و تعمق در منابعی که به دستش می‌رسد در آراء و اندیشه‌های خود تجدید نظر کند.

2.       یکی از لوازم فتوای معتبر که گویی نویسنده در جای جای مقاله خویش آن را فراموش کرده (یا لا اقل نپذیرفته است) شرط زنده بودن مجتهد است که در این مسئله موضوع ما فاقد این شرط لازم است.

3.       ما پس از مراجعه و غور در کتب النهایه و المبسوط دریافتیم این دو موضوع با یکدیگر تفاوت دارند و به لحاظ همین تفاوت حکم هر دو تغییر یافته است. برخی از این تفاوت ها عبارتند از اینکه:

اولاً  در مثال اول چهار مرد شهادت زنا می‌دهند و چهار زن به معاینه و کارشناسی می‌پردازند.

ثانیاً در مسئله اول خود زن مدعی باکره بودن خود شده و شهادت شهود را انکار کرده است «فادّعت أنّها بکر»، اما در مسئله دوم در برابر شهود سکوت اختیار کرده که این سکوت با وجود شهادت چهار مرد قرینه‌ای بر وقوع هم‌بستری است.

ثالثاً در خود مسئله می‌فرماید: ... اگر[به هر دلیل] این احتمال برود که بکارت پس از نزدیکی بازگشته است [مثلاً از نوع حلقوی بوده ]... شهود حد نمی‌خورند. «إن احتمل أن یکون العذرة عادت بعد زوال‌ها فلا یوجب الحد علیهم...» اما در مسئله اول این احتمال وجود ندارد.

رابعاً مرحوم شیخ قرائنی در ذهن داشته که به واسطه آن قرائن نزدیکی و شهادت را مشکوک فرض نموده است. بنا بر این می‌فرماید:...به خاطر شک در نزدیکی، نه بر شهود حدی است، نه بر آن زن. «فلا یوجب الحد علیهم بالشک کما لا یوجب علیها بالشک».

4.       نویسنده محترم بدون آنکه خود به کتب النهایه و المبسوط مراجعه کند نتیجه گرفته است که: اگر چنین قضیه رخ دهد قضات باید چه کار کنند و سرنوشت عدالت چه می‌شود! به نظر می‌رسد نویسنده مقاله نگاهی به اصل 167 قانون اساسی، تنها از اصل 167 مطلع بوده و حتی نگاهی به دو اصل بعد از آن هم نینداخته است. در مسائل کیفری اگر قانون مدون، مجازاتی تعیین نکرده باشد اصلاً به فتاوی معتبر مراجعه نخواهد شد و طبق اصل 169 قرار منع تعقیب صادر خواهد گشت.

مدرس محترم دانشگاه سمنان در مقام اثبات ادعاهای خود چند نمونه در اینجا ذکر می‌کند که از بررسی این نمونه‌ها معلوم می‌شود ایشان اصلاً دلالت اصل 167 را نمی‌دانسته است. برای مثال وی در باب ذکر نمونه اول خود در مورد مجازات کسی که بعد از اسلام مرتد شود، حکم موضوع را مبهم دانسته است. این در حالی است که طبق اصل 169 قانون اساسی و سایر قوانین حاکم، مجازات تنها بعد از وضع قانون ممکن است؛ و چون در قانون، ارتداد جرم محسوب نگشته است مرتد قابل تعقیب نیست. (یعنی تکلیف حکم در خود قانون وجود دارد).

وی در مثال دوم خود موضوع قتل در فراش توسط شوهر را مطرح می‌کند. اما با کمی جستار معلوم می‌شود این موضوع نه تنها در قانون مجازات اسلامی کنونی (ماده 630) وجود دارد و حکم آن پیش‌بینی شده است بلکه در ماده 179 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 هم موجود بوده است و دایره اعتبار اصل 167 مواردی است که در قانون پیش‌بینی نشده است.

وی در مثال سوم خود مطرح می‌کند که اگر در کلمات وصیت نامه عربی یا فارسی بین ورثه اختلاف افتد چه باید کرد؟ در این خصوص باز عرض می‌کنیم که با توجه به اینکه وصیت یک قرارداد است و الفاظ در قراردادها تابع معانی عرفی هستند (ماده 224 قانون مدنی) حکم این موضوع را هم قانون تعیین نموده و نیازی به رجوع به اصل 167 احساس نمی‌گردد.

نویسنده محترم در نمونه دیگر خود بیان می‌دارد: اگر زوج علی رغم منع قانونی که در ماده 1049 ق. م آمده است با دختر برادر زن خود یا دختر خواهر زن خود ازدواج کند چه مشکلی رخ می‌دهد؟

در این خصوص عرض می‌کنم: با توجه منع قانونی که نویسنده هم به آن اشاره کرده است و نهی صریح شارع این ازدواج بلاشک از دید قانونی باطل است.

نویسنده در نمونه بعدی خود بیان می‌دارد: آیا زوج قبل از انقضای عده عقد منقطع می‌تواند با خواهر زن خود ازدواج کند یا خیر؟ در پاسخ عرض می‌کنم با توجه به مفاد ماده 1075 و سایر قوانین که در مقام بیان تفاوت‌های نکاح منقطع با نکاح دائم است، در می‌یابیم در خصوص این موضوع بجز زمان عده تفاوتی بین نکاح منقطع و دائم نیست؛ و نتیجتاً زوج این حق را نخواهد داشت. پس می‌بینیم که این حکم نیز با کمی دقت از متن قوانین قابل دریافت بوده است و نیازی به مراجعه به اصل 167 احساس نمی‌گردد.

نویسنده در نمونه هشتم خود حکم وصیت برای کافر حربی را پرسیده است که بر اساس بندهای 5 و 11 و 12 از اصل 3 قانون اساسی و اصل 4 همین قانون عرض می‌کنیم وصیت به نفع کافر حربی مغایر با متن قانون و مغایر با متن قرآن کریم (قاعده نفی سبیل) می‌باشد و بر اساس ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی باطل خواهد بود که باز هم نیازی به مراجعه به اصل 167 احساس نمی‌شود.

نویسنده در نمونه آخر خود به استفتایی مبنی بر حکم پیوند اعضای بدن کسی که به مرگ مغزی دچار است و لزوم اذن از صاحب عضو استفتایی را از مراجع تقلید پرسیده است.

در این نمونه و نمونه اول و دوم باید از مجتهد اعلم و افقه زنده سوال پرسیده گردد و بر اساس آن عمل شود.

نویسنده مقاله نگاهی به اصل 167 قانون اساسی، در بخش نتیجه خود، یک نتیجه‌ای از چند سوال خویش گرفته است و در همان جا پیشنهاداتی عجیب مطرح می‌کند. گویی دانشیار محترم دانشگاه سمنان در این پیشنهاد خود، به چاله‌ای فرو رفته است که برای اصل 167 قانون اساسی کنده بود! نتیجه‌ای که وی از سوالات خود می‌گیرد این است که «می‌توان دریافت که در آینده‌ای نه چندان دور همراه روز افزون شدن مسائل جدید اقتصادی اجتماعی و پزشکی و ... که سابقه‌ای در فقه ندارند چه مشکلاتی پیش خواهد آمد. »نویسنده با تدوین این مقاله می‌خواهد بگوید با وجود اصل 167 اگر ما قانونی داشته باشیم، رای صادر می‌کنیم. اما اگر نداشتیم اصل 167 به کار نمی‌آید. چون خودش مستلزم پذیرش تشتت آراء است. در رد این نظر ایشان پاسخ‌هایی خدمت شما ارائه گردید. حال باید از نویسنده محترم بپرسیم در خلا قانونی موجود (که شما هم در مقاله خود به آن اشاره داشتید) اگر به فقه پویا و اصل 167 مراجعه نکنیم برای حل مسائل خود چه راه حلی داریم!؟

نویسنده در مقام ارائه راه حل مناسب می‌گوید:«[باید] مجمعی از صاحب نظران تشکیل شود تا به همگام نیاز در اسرع وقت و بر اساس شیوه‌های اصولی و فقهی و به کار گیری قواعد حقوقی پس از بررسی‌های لازم در فتاوی فقها(!) و سنجش آرا(؟!) بهترین رای را(!!!) برگزیده و پاسخگوی مشکلات نهادهای دادرسی باشند.»

گویی نویسنده نقد خود بر اصل 167 را در آغاز مقاله فراموش کرده.در آنجا ---از ابهام عبارت «فتاوی معتبر» اشکال گرفته و اینجا پیشنهاد مبهم‌تر و گسترده‌تر «فتاوی فقها» را صادر می‌کند. در آنجا از نبود «معیار برای داوری بین دو قاضی» سخن می‌گوید و اینجا از «سنجش آرا و بهترین رای» سخن به میان آورده است. آیا این «مجمع صاحب نظران» غیر از فقیهان می‌توانند باشند؟ آیا با چه معیاری این «صاحب نظران» برگزیده شوند؟ تمام اشکالاتی که تا کنون ایشان مطرح کرده‌اند در این پیشنهادشان به شکل واضح‌تری نمایان است.

فرض کنیم به قول ایشان «مجمعی از صاحب نظران» در خصوص موضوعی گرد هم آمده‌اند. آیا این افراد می‌توانند افرادی غیر از علمای نمونه نهم وی باشد؟ خب فرضاً در راستای اجرای پیشنهاد شما این علمای اعلام را گرد آوردیم تا مثلاً در مورد مرگ مغزی بر اساس «شیوه‌های اصولی و فقهی» دور هم جمع شوند و نظر دهند. آیا این جمع بندی می‌تواند غیر از احکام گزارش شده در نمونه پایانی مقاله ایشان باشد؟

چه کسی را بیابیم تا «فتاوی فقها» را مورد «سنجش» قرار دهد و بررسی‌های لازم را انجام دهد تا «آرای قضایی محاکم ما مشتت نباشد»؟ با کدام معیار انتخابش کنیم؟

 

 

محمد زندی دلگشا

 



[1] . النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوى، المتن، ص: 333

[2] . المبسوط فی فقه الإمامیة، ج‏8، ص: 10